segunda-feira, 12 de dezembro de 2016

Comentário à decisão do Tribunal Administrativo na providência cautelar intentada pelo Vice-Almirante Rocha Carrilho.

JORGE MANUEL GONÇALVES. DOMINGO, 30 DE OUTUBRO DE 2016

1. Declaração de interesses: Sou oficial da Marinha na situação de Reforma, não conheço o CEMA (a não ser de cerimónias públicas), nem conheço o Almirante Carrilho e nada me move contra algum deles. 2. Do enquadramento legal da questão: A Lei Orgânica do Ministério da Defesa Nacional (MDN) dispõe: - No artº 1º: O Ministério da Defesa Nacional, abreviadamente designado por MDN, é o departamento governamental que tem por missão a preparação e execução da política de defesa nacional e das Forças Armadas no âmbito das atribuições que lhe são conferidas pela Lei de Defesa Nacional bem como assegurar e fiscalizar a administração das Forças Armadas e dos demais serviços e organismos nele integrados. - No artº 4º: 1 — As Forças Armadas integram-se na administração directa do Estado, através do MDN, com a organização que consta na LOBOFA, e compreendem: a) O Estado-Maior-General das Forças Armadas; b) Os ramos das Forças Armadas — Marinha, Exército e Força Aérea. - No artº 10º: 1 — Os ramos das Forças Armadas — Marinha, Exército e Força Aérea — têm por missão principal participar, de forma integrada, na defesa militar da República, nos termos da Constituição e da lei, sendo fundamentalmente vocacionados para a geração, preparação e sustentação das forças da componente operacional do sistema de forças, assegurando também o cumprimento das missões reguladas por legislação própria e das missões de natureza operacional que lhes sejam atribuídas pelo Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas (CEMGFA).
 2 — A organização e o funcionamento dos ramos das Forças Armadas, bem como as competências dos seus órgãos e serviços, são os previstos na LOBOFA e em diplomas próprios. A LOBOFA estabelece: - No artigo 1º: 2 — As Forças Armadas obedecem aos órgãos de soberania competentes, nos termos da Constituição e da lei, e integram -se na administração directa do Estado, através do Ministério da Defesa Nacional. - No artº 17º: 1 — Compete aos Chefes do Estado -Maior de cada ramo, sem prejuízo do disposto no artigo 11.º: a) Dirigir, coordenar e administrar o respectivo ramo; A Lei Orgânica da Marinha dispõe: - No artº 1º: A Marinha é um ramo das Forças Armadas, dotado de autonomia administrativa, que se integra na administração directa do Estado, através do Ministério da Defesa Nacional.
 3. De todo este arrazoado legal conclui-se que a Marinha está integrada na administração directa do Estado através do Ministério da Defesa e é um órgão ou departamento deste. Como tal, está sujeita à aplicação do Código de Procedimento Administrativo, como qualquer órgão civil da administração do Estado para todas as decisões e actividades de carácter não operacional. Ora, o que aqui pode levantar dúvidas é se a decisão de substituição do Superintendente do Pessoal da Marinha é uma decisão de carácter operacional ou administrativo. Tenho para mim que é uma decisão de carácter essencialmente administrativo, tendo em conta as funções de administração de recursos humanos que tal oficial desempenha (cfr. artº 13º do D.L. 185/2014 de 29/12 e artigos 21º a 23º do D. Regulamentar nº 10/2015 de 31/7 e distinta. por exemplo, duma ordem de movimento de uma força naval ou de fuzileiros.
4. Alega o CEMA que a exoneração sub judice é um acto discricionário compreendido na livre decisão do CEMA. Mas o que é um acto discricionário? “ A Administração está subordinada à lei nos termos do princípio da legalidade. A lei determina-lhe os fins que há-de prosseguir, bem como os meios adequados à prossecução. A regulamentação legal da actividade administrativa umas vezes é precisa, mas outras vezes é imprecisa, ou seja, não associa à situação jurídica uma consequência jurídica, mas habilita a Administração a determinar ela própria essa mesma consequência. Ou seja, não há uma vinculação legal de adoptar dada conduta: o legislador deixou um espaço de liberdade ao agente administrativo para agir, segundo critérios que se prendem com as circunstâncias de cada caso em que essa liberdade deva, por lei, existir.” (in blog Administrativistas sub 3 por Francisco Calado Ferreira). Assim e por exemplo: Trata-se dum acto discricionário a nomeação pelo superior hierárquico competente dum oficial para determinado lugar ou função, pois neste caso a lei nada ou quase nada diz, atribuindo uma significativa margem de autonomia à Administração. É esta que tem de decidir segundo os critérios que em cada caso entender mais adequados à prossecução do interesse público. Mas já a exoneração, embora sendo uma decisão unilateral, está condicionada a determinados preceitos legais (princípios constitucionais da legalidade com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé - artº 266º, nº 2 da Constituição e artigos 4º, 5º, 6º, 7º, 9º e 10º do Código de Procedimento Administrativo). Tal condicionamento tem de ser ultrapassado, nomeadamente através da fundamentação das decisões administrativas, conforme o impõem os artigos 152º e 153º do Código de Procedimento Administrativo e é um direito dos interessados consagrado constitucionalmente (cfr. artº 268º, nº 3 da Constituição).
 Conclusão: Pese, embora, à nossa formação militar repugne a noção de que o chefe militar tem de justificar e fundamentar os seus actos administrativos, ao arrepio de tudo o que nos ensinaram de que “as ordens não se discutem, cumprem-se” parece-me que, atendendo ao facto de a Marinha estar integrada na administração directa do Estado, o poder discricionário do CEMA não o dispensava de fundamentar adequadamente a decisão de exoneração, garantindo a racionalidade da decisão tomada ponderados todos os interesses relevantes para a mesma, de modo a permitir a sindicabilidade desta no que refere aos princípios gerais a que está sujeito o exercício da função administrativa que, no caso, o CEMA estava a exercer.

5 comentários:

O Allen disse...

Para mim isto tudo não passa de geringoncice.

O J.N.Barbosa disse...

Portanto exoneração por conveniência do serviço já não pega.

O Jorge Goncalves disse...

Quero crer que pegará se for para um cargo operacional e por motivos operacionais, João Nuno...

O Orlando Temes de Oliveira disse...

Com este mui bem articulado raciocínio então quando o CEMA nomear um oficial para Comandante de um navio caso o oficial não lhe "apeteça" tal função ó dito oficial poderá evocar não ter sido bem justificada a dita nomeação e até colocar uma providência cautelar!

O Jorge Goncalves disse...

Pensei ter deixado claro que o meu comentário se aplica a decisões de carácter administrativo e não de natureza operacional, Orlando Temes de Oliveura!